| Finalmente, uma antiga celeuma entre São Paulo e Espírito Santo —que abarca também outros Estados da federação— foi resolvida, ao menos aparentemente. Isto porque foi publicado em 4 de junho de 2009 o Protocolo ICMS 23/2009, firmado entre os dois Estados, que tem por finalidade pôr termo às discussões quanto à legitimidade para a cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) nas importações envolvendo contribuintes de ambos.
O protocolo tem como principal objetivo atingir as operações efetuadas com os benefícios do Fundap (Fundação do Desenvolvimento Administrativo), que nos últimos anos movimentou boa parte das fiscalizações em território paulista e gerou inúmeros autos de infração, muitos deles milionários.
Como São Paulo nunca aceitou o benefício concedido pelos capixabas, dada a ausência de convênio entre os Estados que o autorizasse, vem reiteradamente autuando os contribuintes que efetuaram operações de importação por intermédio de tradingslocalizadas no Espírito Santo, beneficiárias do Fundap, exigindo o ICMS na importação e glosando os créditos das remessas das tradings para as empresas paulistas.
A novel legislação aponta o sujeito passivo do ICMS na importação de acordo com a modalidade de importação. Em caso de importações "por conta e ordem", em que as mercadorias não pertencem à trading, mas ao sujeito que lhe contrata para intermediar a operação (chamado de "adquirente"), este será considerado contribuinte do ICMS, e não a trading que promove a internalização em território nacional. Já na importação "por encomenda", em que a propriedade das mercadorias é da própria trading,esta será considerada a contribuinte do ICMS, desde que tenha ocorrido entrada física dessas mesmas mercadorias em seu estabelecimento.
Essa situação torna o adquirente paulista o contribuinte do ICMS nas operações por conta e ordem realizadas com trading fundapeana, mesmo que o desembaraço ocorra no Espírito Santo, o que neutraliza os benefícios do Fundap. Já no caso da importação por encomenda, a trading será considerada a importadora, não a empresa paulista (a "encomendante" das mercadorias), o que preserva o benefício.
Mas o que mais chama a atenção no Protocolo é o ponto que trata das operações anteriores à sua publicação, qual seja: "o recolhimento do imposto incidente sobre as operações de importação por conta e ordem de terceiros, contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até o dia 31 de maio de 2009 será disciplinado em convênio ICMS". Este texto reconhece expressamente a inexistência de legislação que tratasse de tais operações, uma vez que a legislação complementar, o instrumento legal adequado para veicular normas para dirimir conflitos de competência entre os Estados da federação, silencia quanto ao tema.
É bem verdade que a prática legislativa de nosso país peca por diversos fatores. No caso específico do ICMS, as lacunas (e mesmo inconstitucionalidades) da Lei Complementar 87/96 fazem com que os Estados tenham legislações díspares, quase sempre veiculadas por intermédio de atos infralegais, causando uma grande instabilidade nas expectativas dos contribuintes.
Com informações Portal Última Insstancia | 
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